Como Funciona a Hipoteca Imobiliária?
Entenda como a hipoteca imobiliária funciona, seus efeitos e diferenças em relação à alienação fiduciária.
10/23/20266 min de leitura
A hipoteca imobiliária é um direito real de garantia sobre imóvel alheio, disciplinado no Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002, artigos 1.419 a 1.505), na Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973) e atualizado pelo Marco Legal das Garantias (Lei nº 14.711/2023). Na prática, funciona como um contrato em que o devedor, ou um terceiro garantidor, oferece um imóvel como segurança para garantir que uma dívida financeira será paga ao credor. O grande diferencial didático da hipoteca em relação a outras modalidades de garantia é que o devedor não perde a posse nem o título do bem; ele continua sendo o proprietário pleno, mantendo o direito de morar, usufruir, alugar ou até vender o imóvel, desde que permaneça em dia com o pagamento das parcelas combinadas.
Como o instituto tem natureza acessória, sua existência depende totalmente da obrigação principal, de modo que, se a dívida for paga ou anulada, a hipoteca perde a razão de existir. O funcionamento do instituto baseia-se em quatro princípios fundamentais: o Princípio da Acessoriedade, que vincula a sorte da garantia ao débito garantido; o Princípio da Indivisibilidade (artigo 1.414 do Código Civil), pelo qual o imóvel inteiro responde pela dívida toda, não sendo liberado aos poucos conforme os pagamentos parciais ocorrem, salvo autorização contratual ou no caso de loteamentos e desmembramentos aprovados (artigo 1.488 do Código Civil); o Princípio da Especialidade (artigo 1.424 do Código Civil), que exige a identificação exata das partes, do imóvel garantidor por meio de sua matrícula e das condições da dívida, como valor, prazo e taxa de juros; e o Princípio da Publicidade (artigos 1.227 e 1.492 do Código Civil), que estabelece que a garantia só gera efeitos contra terceiros e dá direito de perseguição do bem após ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis, em obediência também ao Princípio da Concentração na Matrícula (Lei nº 13.097/2015).
Para que a hipoteca seja válida, é necessário preencher requisitos subjetivos, objetivos e formais. No aspecto subjetivo, quem oferece o imóvel precisa ter capacidade civil plena e poder de alienar o bem (artigo 1.420 do Código Civil), exigindo-se autorização judicial para bens de incapazes e concordância do cônjuge através de outorga uxória ou marital (artigo 1.647, inciso I, do Código Civil), exceto no regime de separação absoluta de bens. No aspecto objetivo, o bem oferecido deve ser penhorável e alienável, abrangendo imóveis e seus acessórios, domínio direto ou útil, estradas de ferro, recursos naturais, direito real de uso duradouro e propriedade fiduciária (artigo 1.473 do Código Civil). No aspecto formal, exige-se a elaboração de Escritura Pública celebrada em Cartório de Notas para imóveis de valor superior a trinta salários mínimos (artigo 108 do Código Civil), ressalvados os contratos com força de escritura pública autorizados por lei no Sistema Financeiro da Habitação (SFH) e no Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), nos termos das Leis nº 4.380/1964 e nº 9.514/1997, concluindo-se o processo com o registro obrigatório na matrícula imobiliária (artigo 167, inciso I, item 2, da Lei nº 6.015/1973).
A formalização da hipoteca gera direitos e deveres específicos para ambas as partes do contrato. O credor ganha o direito de preferência para receber o valor apurado na venda do imóvel antes de outros credores em caso de calote, respeitando-se apenas os créditos trabalhistas e tributários, além do direito de sequela (artigo 1.419 do Código Civil), que o autoriza a tomar e executar o bem mesmo que ele tenha sido vendido a outra pessoa. O credor pode ainda exigir o vencimento antecipado da dívida se o imóvel se deteriorar sem reforço de garantia (artigo 1.425, inciso I, do Código Civil). Por outro lado, a legislação brasileira proíbe expressamente o chamado Pacto Comissório (artigo 1.428 do Código Civil), tornando nula qualquer cláusula que permita ao credor tomar o imóvel para si diretamente se o devedor não pagar. Do lado do devedor, é garantida a manutenção de sua propriedade, sendo nula qualquer cláusula que proíba a venda do bem a terceiros (artigo 1.475 do Código Civil), embora a hipoteca continue grudada no imóvel vendido, cabendo-lhe também a obrigação de conservar o bem em boas condições.
É perfeitamente possível registrar mais de uma hipoteca sobre o mesmo imóvel para credores diferentes, em ordens conhecidas como graus de hipoteca (1º grau, 2º grau e assim sucessivamente), com base no artigo 1.476 do Código Civil. A ordem de preferência entre os credores é definida de forma rigorosa pela data e hora de protocolo da apresentação do título no cartório (Princípio da Prioridade Registral, artigos 186 e 191 da Lei nº 6.015/1973), garantindo que o credor de 2º grau só receba algo após a quitação integral do credor de 1º grau, cenário que foi modernizado pelo Marco Legal das Garantias (Lei nº 14.711/2023) para permitir o recarregamento da garantia. Em caso de não pagamento, a cobrança podia ser feita tradicionalmente por meio de Ação de Execução Hipotecária na Justiça (regida pelo Código de Processo Civil e pela Lei nº 5.741/1971), culminando na penhora e leilão judicial do bem. Contudo, a Lei nº 14.711/2023 passou a permitir também a execução extrajudicial direta no Registro de Imóveis: o credor solicita a notificação do devedor para quitar o débito em quinze dias úteis e, caso o pagamento não ocorra, o imóvel vai a leilão público extrajudicial conduzido por leiloeiro oficial.
Para compreender plenamente a hipoteca, é essencial compará-la com a Alienação Fiduciária em Garantia (Lei nº 9.514/1997), que é o modelo mais utilizado no mercado imobiliário atual. Na hipoteca, a propriedade plena permanece com o devedor e o credor possui apenas um direito real de garantia sobre bem alheio, ao passo que na alienação fiduciária a propriedade resolúvel do imóvel é transferida temporariamente ao credor, ficando o devedor apenas com a posse direta. Quanto à cobrança em caso de inadimplência, na hipoteca é vedado ao credor ficar com o bem diretamente e a cobrança é feita via leilão judicial ou extrajudicial sem consolidação prévia do imóvel em seu nome; já na alienação fiduciária, a propriedade se consolida no nome do credor fiduciário antes da realização dos leilões extrajudiciais. Em caso de falência ou recuperação do devedor, o bem hipotecado continua fazendo parte do seu patrimônio e vai para a lista de credores na falência (com prioridade no pagamento), enquanto o bem fiduciário não entra no patrimônio da falência, pois juridicamente pertence ao credor.
No setor da construção civil e incorporação imobiliária, a aplicação da hipoteca exige uma proteção especial aos compradores de boa-fé. Historicamente, as construtoras ofereciam o terreno e o prédio em construção como garantia hipotecária aos bancos para obter financiamento para a obra e, ao entrarem em crise, deixavam os compradores em risco de perder os apartamentos que já havia pago. Para solucionar esse problema e proteger o direito à moradia, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 308, estabelecendo que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, seja ela anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não produz efeitos nem afeta os adquirentes do imóvel. Na prática, a súmula determina a ineficácia relativa da garantia perante o comprador, significando que o banco deve cobrar a dívida cobrando diretamente os ativos da construtora, sem poder penhorar nem tomar as unidades habitacionais quitadas pelos consumidores.
Por fim, a hipoteca deixa de existir quando ocorre uma das hipóteses legais de extinção previstas expressamente no artigo 1.499 do Código Civil. O encerramento do contrato e do gravame acontece pelo pagamento ou extinção da dívida principal; pela destruição ou perdimento do imóvel, ressalvada a transferência do direito de garantia para o valor da indenização do seguro ou desapropriação; pela resolução da propriedade do devedor; pela renúncia expressa do credor ao seu direito de garantia; pela remição, que é o resgate do imóvel mediante a quitação integral do débito; pela arrematação ou adjudicação do bem em leilão judicial com a prévia e obrigatória notificação do credor hipotecário (artigo 1.501 do Código Civil); e, finalmente, pela averbação do cancelamento no Cartório de Registro de Imóveis, efetuada mediante declaração formal de quitação dada pelo credor ou decisão judicial transitada em julgado, ato que limpa a matrícula do imóvel e devolve ao proprietário a plena liberdade sobre o seu patrimônio.